10 Nov Do Princípio da Vedação ao Retrocesso Ambiental no Contexto do Planejamento Urbano – Análise do REsp n.302.906/SP
I. ESCOPO
O presente trabalho tem por escopo desenvolver um breve estudo acerca de como o princípio da vedação ao retrocesso em matéria ambiental tem influenciado a jurisprudência em questões jurídicas que envolvam o planejamento urbano.
Para tanto, foi analisada decisão proferida no julgamento do Recurso Especial n. 302.906 pelo Superior Tribunal de Justiça.
II. BREVES ANOTAÇÕES SOBRE O PRINCÍPIO EM ESTUDO
Esse princípio, direcionado principalmente ao Poder Legislativo, prescreve basicamente que o legislador não pode criar normas que prevejam patamares inferiores em termos de proteção ambiental do que previa a norma anterior.
Considerando que o direito ao meio ambiente possui caráter de direito fundamental, insculpido na Constituição Federal em seu art. 225 e que as garantias de proteção ambiental, uma vez conquistadas, não podem retroagir, é inadmissível o recuo na proteção desse bem para níveis inferiores aos já consagrados.
O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 302.906, de 26/8/2010, reconheceu expressamente a existência do princípio em comento, que será analisado no tópico seguinte.
Entretanto, por óbvio, é preciso consignar que, diante da escassez de recursos naturais e da constante degradação do meio ambiente, a discussão é muito anterior ao reconhecimento do princípio pelo STJ.
Em 1972, a Organização das Nações Unidas organizou a Conferência sobre o Meio Ambiente Humano, em Estocolmo, na Suécia, ocasião em que foram objeto de pauta temas como exploração de recursos naturais, manutenção da vida do homem sob o novo contexto de exploração de recursos naturais e de limitação desses recursos. Admitiu-se, à época, ser o homem criador e criatura do meio ambiente, parte indissociável do todo.
Até então, os diplomas legais que versavam sobre o meio ambiente ocupavam-se apenas de formas de exploração sob uma ótica utilitarista e não preservacionista, como esclarece MILARÉ (2011).
A partir de então, surgiram novos diplomas internacionais voltados à proteção do meio ambiente. Antigos diplomas também adotaram essa concepção moderna como, por exemplo, a Declaração Universal de Direitos Humanos, de 1948; o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Culturais e Sociais, ambos de 1966; a Convenção Europeia de Direitos Humanos, de 1950 e a Declaração Americana dos Direitos e Deveres dos Homens (Pacto de San José da Costa Rica – 1969).
Nessa linha, a Constituição Federal de 1988 inseriu o meio ambiente como direito e bem fundamental do indivíduo e da coletividade, mencionando o termo 28 vezes em seu texto, nos mais diversos capítulos, garantindo meios assecuratórios de sua preservação.
GIMENEZ, LUCCHESI e TEOTÔNIO (2013) afirmam com propriedade que tal princípio guarda relação direta com o princípio da segurança jurídica, garantindo a proteção aos direitos fundamentais contra a autuação do legislador que visa à supressão ou à redução dos níveis de tutela desses direitos.
Veremos, entretanto, que o princípio do não retrocesso ambiental não se destina apenas ao Poder Legislativo.
III. STJ – REsp 302.906/SP – TRANSCRIÇÃO DE EMENTA (GRIFOS NOSSOS)
PROCESSUAL CIVIL, ADMINISTRATIVO, AMBIENTAL E URBANÍSTICO. LOTEAMENTO CITY LAPA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. AÇÃO DE NUNCIAÇÃO DE OBRA NOVA. RESTRIÇÕES URBANÍSTICO-AMBIENTAIS CONVENCIONAIS ESTABELECIDAS PELO LOTEADOR. ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL EM FAVOR DE TERCEIRO, DE NATUREZA PROPTER REM. DESCUMPRIMENTO. PRÉDIO DE NOVE ANDARES, EM ÁREA ONDE SÓ SE ADMITEM RESIDÊNCIAS UNIFAMILIARES. PEDIDO DE DEMOLIÇÃO. VÍCIO DE LEGALIDADE E DE LEGITIMIDADE DO ALVARÁ. IUS VARIANDI ATRIBUÍDO AO MUNICÍPIO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA NÃO-REGRESSÃO (OU DA PROIBIÇÃO DE RETROCESSO) URBANÍSTICO-AMBIENTAL. VIOLAÇÃO AO ART. 26, VII, DA LEI 6.766/79 (LEI LEHMANN), AO ART. 572 DO CÓDIGO CIVIL DE 1916 (ART. 1.299 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002) E À LEGISLAÇÃO MUNICIPAL. ART. 334, I, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VOTO-MÉRITO.
1. As restrições urbanístico-ambientais convencionais, historicamente de pouco uso ou respeito no caos das cidades brasileiras, estão em ascensão, entre nós e no Direito Comparado, como veículo de estímulo a um novo consensualismo solidarista, coletivo e intergeracional, tendo por objetivo primário garantir às gerações presentes e futuras espaços de convivência urbana marcados pela qualidade de vida, valor estético, áreas verdes e proteção contra desastres naturais.
2. Nessa renovada dimensão ética, social e jurídica, as restrições urbanístico-ambientais convencionais conformam genuína índole pública, o que lhes confere caráter privado apenas no nome, porquanto não se deve vê-las, de maneira reducionista, tão-só pela ótica do loteador, dos compradores originais, dos contratantes posteriores e dos que venham a ser lindeiros ou vizinhos.
3. O interesse público nas restrições urbanístico-ambientais em loteamentos decorre do conteúdo dos ônus enumerados, mas igualmente do licenciamento do empreendimento pela própria Administração e da extensão de seus efeitos, que iluminam simultaneamente os vizinhos internos (= coletividade menor) e os externos (= coletividade maior), de hoje como do amanhã.
4. As restrições urbanístico-ambientais, ao denotarem, a um só tempo, interesse público e interesse privado, atrelados simbioticamente, incorporam uma natureza propter rem no que se refere à sua relação com o imóvel e aos seus efeitos sobre os não-contratantes, uma verdadeira estipulação em favor de terceiros (individual e coletivamente falando), sem que os proprietários-sucessores e o próprio empreendedor imobiliário original percam o poder e a legitimidade de fazer respeitá-las. Nelas, a sábia e prudente voz contratual do passado é preservada, em genuíno consenso intergeracional que antecipa os valores urbanístico-ambientais do presente e veicula as expectativas imaginadas das gerações vindouras.
5. A Lei Lehmann (Lei 6.766/1979) contempla, de maneira expressa, as “restrições urbanísticas convencionais do loteamento, supletivas da legislação pertinente” (art. 26, VII). Do dispositivo legal resulta, assim, que as restrições urbanístico-ambientais legais apresentam-se como normas-piso, sobre as quais e a partir das quais operam e se legitimam as condicionantes contratuais, valendo, em cada área, por isso mesmo, a que for mais restritiva (= regra da maior restrição).
6. Em decorrência do princípio da prevalência da lei sobre o negócio jurídico privado, as restrições urbanístico-ambientais convencionais devem estar em harmonia e ser compatíveis com os valores e exigências da Constituição Federal, da Constituição Estadual e das normas infraconstitucionais que regem o uso e a ocupação do solo urbano.
7. Negar a legalidade ou legitimidade de restrições urbanístico-ambientais convencionais, mais rígidas que as legais, implicaria recusar cumprimento ao art. 26, VII, da Lei Lehmann, o que abriria à especulação imobiliária ilhas verdes solitárias de São Paulo (e de outras cidades brasileiras), como o Jardim Europa, o Jardim América, o Pacaembu, o Alto de Pinheiros e, no caso dos autos, o Alto da Lapa e a Bela Aliança (City Lapa).
8. As cláusulas urbanísticoambientais convencionais, mais rígidas que as restrições legais, correspondem a inequívoco direito dos moradores de um bairro ou região de optarem por espaços verdes, controle do adensamento e da verticalização, melhoria da estética urbana e sossego.
9. A Administração não fica refém dos acordos “egoísticos” firmados pelos loteadores, pois reserva para si um ius variandi, sob cuja égide as restrições urbanístico-ambientais podem ser ampliadas ou, excepcionalmente, afrouxadas.
10. O relaxamento, pela via legislativa, das restrições urbanístico-ambientais convencionais, permitido na esteira do ius variandi de que é titular o Poder Público, demanda, por ser absolutamente fora do comum, ampla e forte motivação lastreada em clamoroso interesse público, postura incompatível com a submissão do Administrador a necessidades casuísticas de momento, interesses especulativos ou vantagens comerciais dos agentes econômicos.
11. O exercício do ius variandi , para flexibilizar restrições urbanístico-ambientais contratuais, haverá de respeitar o ato jurídico perfeito e o licenciamento do empreendimento, pressuposto geral que, no Direito Urbanístico, como no Direito Ambiental, é decorrência da crescente escassez de espaços verdes e dilapidação da qualidade de vida nas cidades. Por isso mesmo, submete-se ao princípio da não-regressão (ou, por outra terminologia, princípio da proibição de retrocesso), garantia de que os avanços urbanísticoambientais conquistados no passado não serão diluídos, destruídos ou negados pela geração atual ou pelas seguintes.
12. Além do abuso de direito, de ofensa ao interesse público ou inconciliabilidade com a função social da propriedade, outros motivos determinantes, sindicáveis judicialmente, para o afastamento, pela via legislativa , das restrições urbanísticoambientais podem ser enumerados: a) a transformação do próprio caráter do direito de propriedade em questão (quando o legislador, p. ex., por razões de ordem pública, proíbe certos tipos de restrições), b) a modificação irrefutável, profunda e irreversível do aspecto ou destinação do bairro ou região; c) o obsoletismo valorativo ou técnico (surgimento de novos valores sociais ou de capacidade tecnológica que desconstitui a necessidade e a legitimidade do ônus), e d) a perda do benefício prático ou substantivo da restrição.
13. O ato do servidor responsável pela concessão de licenças de construção não pode, a toda evidência, suplantar a legislação urbanística que prestigia a regra da maior restrição. À luz dos princípios e rédeas prevalentes no Estado Democrático de Direito, impossível admitir que funcionário, ao arrepio da legislação federal (Lei Lehmann), possa revogar, pela porta dos fundos e casuisticamente, conforme a cara do freguês, as convenções particulares firmadas nos registros imobiliários.
14. A regra da maior restrição (ou, para usar a expressão da Lei Lehmann, restrições “supletivas da legislação pertinente”) é de amplo conhecimento do mercado imobiliário, já que, sobretudo no Estado de São Paulo, foi reiteradamente prestigiada em inúmeros precedentes da Corregedoria-Geral de Justiça, em processos administrativos relativos a Cartórios de Imóveis, além de julgados proferidos na jurisdição contenciosa.
15. Irrelevante que as restrições convencionais não constem do contrato de compra e venda firmado entre a incorporadora construtora e o proprietário atual do terreno. No campo imobiliário, para quem quer saber o que precisa saber, ou confirmar o que é de conhecimento público, basta examinar a matrícula do imóvel para aferir as restrições que sobre ele incidem, cautela básica até para que o adquirente verifique a cadeia dominial, assegure-se da validade da alienação e possa, futuramente, alegar sua boa-fé. Ao contrato de compra e venda não se confere a força de eliminar do mundo jurídico as regras convencionais fixadas no momento do loteamento e constantes da matrícula do imóvel ou dos termos do licenciamento urbanístico-ambiental. Aqui, como de resto em todo o Direito, a ninguém é dado transferir o que não tem ou algo de que não dispõe – nemo dat quod non habet.
16. Aberrações fáticas ou jurídicas, em qualquer campo da vida em sociedade, de tão notórias e auto-evidentes falam por si mesmas e independem de prova, especializada ou não (Código de Processo Civil, art. 334, I), tanto mais quando o especialista empresário, com o apoio do Administrador desidioso e, infelizmente, por vezes corrupto, alega ignorância daquilo que é do conhecimento de todos, mesmo dos cidadãos comuns.
17. Condenará a ordem jurídica à desmoralização e ao descrédito o juiz que legitimar o rompimento odioso e desarrazoado do princípio da isonomia , ao admitir que restrições urbanístico-ambientais, legais ou convencionais, valham para todos, à exceção de uns poucos privilegiados ou mais espertos. O descompasso entre o comportamento de milhares de pessoas cumpridoras de seus deveres e responsabilidades sociais e a astúcia especulativa de alguns basta para afastar qualquer pretensão de boa-fé objetiva ou de ação inocente.
18. O Judiciário não desenha, constrói ou administra cidades, o que não quer dizer que nada possa fazer em seu favor. Nenhum juiz, por maior que seja seu interesse, conhecimento ou habilidade nas artes do planejamento urbano, da arquitetura e do paisagismo, reservará para si algo além do que o simples papel de engenheiro do discurso jurídico. E, sabemos, cidades não se erguem, nem evoluem, à custa de palavras. Mas palavras ditas por juízes podem, sim,
estimular a destruição ou legitimar a conservação, referendar a especulação ou garantir a qualidade urbanístico-ambiental, consolidar erros do passado, repeti-los no presente, ou viabilizar um futuro sustentável.
19. Recurso Especial não provido.
IV. HISTÓRICO DO CASO EM ANÁLISE
Inicialmente, a Associação de Amigos e Moradores pela Preservação do Alto da Lapa e Bela Aliança questionou judicialmente a concessão de licença para construção de prédio em lote integrante do loteamento original do bairro do Alto da Lapa, outorgada pelo Município de São Paulo.
Isto porque havia restrição convencional do loteador, gravando todas as áreas que compunham o loteamento, restrição chancelada ao longo dos anos pelas leis de zoneamento.
A tal Associação defendia que a licença permitia o fracionamento do solo de forma incompatível com as restrições do loteador, em ofensa ao ato jurídico perfeito, porque o entendimento da municipalidade foi no sentido de aplicar a lei que regulamentava a utilização das áreas para construção de forma muito mais accessível que as normas convencionais.
Nas instâncias de primeiro e segundo grau, entendeu-se que a legislação referente à urbanização, especialmente o disposto no art. 39 da Lei 8.001/73, com a redação dada pela Lei 9.846/85, garantiu as restrições convencionais, ao estabelecer que deveria ser observada a norma de maior restrição, fosse a legal ou a convencional.
Contra o acórdão do TJSP foram interpostos recursos extraordinário e especial pela empresa construtora, adquirente do imóvel. Apenas o especial foi conhecido, embora tenha lhe sido negado provimento.
V. COMENTÁRIOS
A convenção de restrição urbanístico-ambiental é instrumento previsto pelo inc. VII do art. 26 da Lei 6766/79 na forma de cláusula contratual pela qual se declaram expressamente as restrições legais e convencionais, se o caso. Estas, por sua vez, serão consideradas como supletivas da legislação vigente.
Como se vê, normas acerca de uso e ocupação do solo podem ser emanadas também por força da manifestação da vontade de agentes privados, desde que não violem o princípio da vedação ao retrocesso ambiental.
O Min. Herman Benjamin, relator do REsp 302.906/SP, pautou-se, basicamente, nas seguintes premissas para firmar o entendimento:
(A) Tanto no Direito Comparado quanto no doméstico, a tendência é de que as restrições urbanístico-ambientais ganhem cada vez maior relevância, na medida em que vivemos um novo consensualismo solidarista, coletivo e intergeracional no sentido de proteger o meio ambiente para o agora e para o amanhã;
(B) Apesar de emanadas de agente particular, possuem caráter público e representam uma estipulação em favor de terceiros de caráter propter rem;
(C) Possuem previsão legal na Lei de Parcelamento de Solo Urbano e negá-las seria o mesmo que negar vigência à lei federal;
(D) Asseguram o direito de moradores de determinado bairro ou região de optarem por viver em espaços verdes, bem conservados, garantindo-lhes qualidade de vida;
(E) Embora a Administração Pública goze de certo ius variandi para, pela via legislativa, alterar determinadas convenções urbanístico-ambientais, somente o pode fazer quando e se houver relevante interesse público, e não apenas para beneficiar interesses pontuais do mercado imobiliário;
(F) O próprio ius variandi submete-se ao princípio da vedação ao retrocesso ambiental; e
(G) Ato do agente público que emite alvará de construção não suplanta a legislação que privilegia a manutenção da maior restrição ambiental.
A decisão em comento, bem como suas premissas, a nosso ver, está em consonância com outros princípios de igual relevância, como o da segurança jurídica, da função social da propriedade e da boa-fé.
Este, ainda, traz a incumbência do adquirente de analisar a documentação do imóvel em sua completude quando da realização da due diligence, devendo buscar informações acerca das convenções restritivas do loteamento no contratopadrão arquivado no Registro de Imóveis, sob pena de ver ruir seu empreendimento, como no caso analisado.
São Paulo, 9 de novembro de 2017
Autor: Raphael Augusto Almeida Prado, advogado, sócio da Negromonte & Prado Advogados Associados.
REFERÊNCIAS
MILARÉ, E. Direito do Ambiente. A gestão Ambiental em foco. 7ª. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais. 2011;
GIMENEZ, Marcos; LUCCHESI, Érika R.; e TEOTÔNIO, Luiz A. F. O Princípio do Não Retrocesso
Ambiental e sua Aplicabilidade no Brasil. Revista Reflexão e Crítica do Direito, Ribeirão Preto –
SP, a. I, n. 1, p. 252-263, jan./dez. 2013.
